İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar Başlıklı 9. Bölümde yer alan 235. maddesinde düzenlenmiştir. İşbu maddenin birinci ve ikinci fıkraları şu şekildedir: “Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi cezalandırılır
Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.”
Kanun koyucu işbu kanun maddesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu tahdidi olarak saymıştır.
Devlet işleyişini devam ettirmek için birtakım mal ve hizmetleri özel gerçek ve tüzel kişilerden almak zorundadır. Bu sebeple de o mal ve hizmetleri alabilmek için ihale açmak zorundadır. Ancak bu ihaleler her zaman hukuka uygun ve tüm kurallara riayet edilerek yapılmayabilir. Burada ihaleye fesat karıştırma dediğimiz suç vücut bulabilir. Kamu alım ve yapımlarının usulünü gösteren yasa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Kamu adına gerçekleştirilecek satım sözleşmesinde 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu”, özelleştirme uygulamalarında ise, 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” hükümleri tatbik edilmektedir.
Kamu İhale Kanunu, ihalenin gerçekleşme sürecini, sözleşme imzalanmasını ve edimlerin bu sözleşmeye göre yerine getirilmesini düzenlemiştir. İhaleye fesat karıştırma suçunda korunan hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair inanç ve kamu görevlilerine duyulan güvendir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cezası
Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (TCK 235/1)
İhaleye fesat karıştırma suçunun;
Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur. (TCK 235/3-a)
İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (TCK 235/3-b)
İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (TCK 235/4)
Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır. (TCK 235/5)
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Şikâyete Bağlı Olup Olmadığı
İhaleye Fesat Karıştırma suçu şikayete bağlı suçlardan değildir. Bu sebeple bu suç oluştuğunda ve soruşturma makamları tarafından öğrenildiğinde re’sen soruşturma işlemleri başlatılacaktır.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Zamanaşımı
İhaleye fesat karıştırma eylemi neticesinde kamu zararı doğmadığı hallerde TCK. 235. maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis öngörüldüğü için TCK. 66/1-e maddesi uyarınca suçun işlendiği tarihten itibaren 8 yıldır. Eğer zamanaşımını kesen sebepler ortaya çıkmış ise zamanaşımı süresine en fazla yarısı daha ekleneceğinden, toplam zamanaşımı süresi 12 yıl olmaktadır. Kamu zararı ortaya çıkmış ise verilecek ceza 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasıdır. TCK. 66/1-d maddesine baktığımızda, dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Zamanaşımını kesen sebeplerden biri ortaya çıkmış ise bu süre en fazla 22.5 yıla uzamaktadır. TCK. 235/3-a maddesi uyarınca, cebir ve tehdit yoluyla işlenen ihaleye fesat karıştırma suçlarının alt sınırı 5 yıl olarak belirlenmiştir. Bu tür eylemlerde yine dava zamanaşımı 66/1-d maddesi gereği suçun işlendiği tarihten itibaren 15 yıldır ve en fazla 7.5 yıl daha uzamaktadır. Ceza zamanaşımı ise kamu zararının bulunduğu veya cebir – tehdit yoluyla işlendiği hallerde TCK. 68/1-d maddesi gereği 20 yıldır. Kamu zararı yok ise ihaleye fesat karıştırma suçunun ceza zamanaşımı TCK. 68/1-e maddesine göre 10 yıldır.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçu İçin Verilecek Cezanın Seçenek Yaptırımlara Çevrilmesi
İhaleye fesat karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezanın adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek ceza adli para cezasına çevrilebilir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezanın ertelenmesi mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek cezanın ertelenmesi mümkündür.
İhaleye fesat karıştırma suçunun sonucunda verilecek cezaya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu uygulamak mümkün değildir. Ancak bu suç sonucunda kamu kurum ve kuruluşlarının bir zararı meydana gelmemiş ise bu durumda TCK 235/3-b maddesince fail cezalandırılacaktır ve bu durumda şartlar meydana gelmişse verilecek ceza neticesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması söz konusu olabilecektir.
ÖRNEK YARGITAY KARARLARI
Sanık Z. A.’ın, Kocaali Devlet Hastanesince 16/12/2008 tarihinde düzenlenen temizlik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen katılanın “siz ihaleye girmeyin, size istediğiniz kadar para veririm” şeklindeki teklifi kabul etmemesi üzerine Z. T.’yla birlikte saldırıp basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde kasten yaralayarak ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engellemeye çalışmalarına rağmen katılanın ihaleye katılarak kazanması şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda; eylemin TCK’nın 235/2-c,35. maddelerinde düzenlenen cebir kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.( Yargıtay 5. Ceza Dairesi – Karar: 2014/8838)
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42, 62. maddelerine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik primi ve vergi borcu bulunması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan İstem Isparta Taşımacılık, Turizm, Temizlik ve Mühendislik Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti’nin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameleri ihale komisyonlarına verdiği ve ihaleleri kazandığı, ancak bu şirketle sözleşmeleri imzalamadan önce ihale tarihleri itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeleri imzalaması gerekirken, herhangi bir belge ibraz edilmemesine rağmen sözleşmeleri imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 6459 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 235/2-a-2, 43/1. maddelerinde yer alan zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı kabul edilmelidir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi – Karar: 2014/5120)
Suç tarihinde Üsküdar Hasan Tan Çocuk Yuvasına ait genel temizlik işlerinin gördürülmesi amacıyla pazarlık usulüyle yapılan ihale komisyonundaki görevliler tarafından tek teklif veren Yalçın….San. Tic. Ltd. Şti’nin Kamu İhale Kanununun 10/2.a maddesine istinaden idari şartnamede aranan iş deneyim belgesinin bulunmamasına rağmen ihaleye kabul edildiği, kurumda müdür vekili olarak görev yapan sanık S. G.’ın da yapılan ihaleye onay vererek şirket ile sözleşme imzaladığı anlaşılan olayda; sanık S. G.’ın eyleminin ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan şirketin ihale sürecindeki işlemlerine onay vermek suretiyle TCK’nın 235/2-a-2. maddesinde belirtilen özgü suç niteliğindeki ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, şirket yetkilisi sanık S. Ayan’ın ise talep edildiği halde ihaleye katılmak için sunduğu evraklara iş deneyim belgesini eklemediği, şirketin ihale tarihi itibariyle temizlik işinin faaliyet alanında bulunmadığı da nazara alındığında sanığın eyleminin diğer sanık S. G.’ın eylemine TCK’nın 40/2. maddesi kapsamında azmettiren olarak iştirak niteliğinde olabileceği gözetilerek sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmelidir.( Yargıtay 5. Ceza Dairesi – Karar: 2014/1961)
Her hakkı saklıdır. Bu yazı içeriğinde yer alan bilgiler, eteysehukuk.com a atıf yapılmaksızın kullanılamaz. Atıf yapmadan, kısmen veya tamamen alıntı yapılması halinde ilgililer hakkında hukuki ve cezai yollara müracaat edilecektir.