2886 ve 4734 sayılı Kanunlar uyarınca yapılan ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmeler, özel hukuk sözleşmeleridir. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmelerin sona ermesine ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ayrıntılı hükümler mevcuttur. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 19, 20 ve 21. maddeleri fesih işlemini düzenlemiştir. Buna göre sözleşmeler, sürelerinin bitimi veya sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak ifası dışında, idare ve yüklenici tarafından fesih yoluyla sona erdirilir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, isteklinin ihale öncesi dönemde yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiği durumda idareye tanınan sözleşmeyi sona erdirme hakkını “fesih” olarak adlandırmıştır. Kanunun 20. maddesi ile getirilen hüküm ile idareye bazı durumlarda protesto çekmeye bile gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetme yetkisi vermiştir. Kanununun 22. maddesinde genel olarak “fesih” hakkının kullanılması düzenlenmiştir. Kamu ihale sözleşmelerinin feshi hakkındaki hukuki dayanak Kanunun 21. maddesinde yer alan, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda, bulunduğunu sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlerine göre tasfiye edilir.” hükmüdür. Kamu İhale Kanununun 17. maddesinde, hile ve tehdide ek olarak, fiyat anlaşmaları ve rüşvet ile başka bazı durumlar da, ihaleye fesat karıştırılması başlığı altında, ihale öncesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu tür durumların mevcudiyeti halinde, ihaleyi açan kurum, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21. maddesi uyarınca sözleşmeyi iptal edebilecektir. İlgili fiil veya davranışların sözleşmenin yapılmasından sonra tespiti edilmesi halinde , kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması ve yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26. madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.
Diğer taraftan yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında, mali acz içinde bulunduğunu ve taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak idareye bildirdiğinde; ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir(4735 m.19).
Her ne kadar yukarıda zikredildiği üzere yükleniciye ilgili mevzuat çerçevesinde sözleşmeyi fesih hakkı tanınmış ise de uygulamada sözleşmeler çoğunlukla idareler tarafından feshedilmektedir. Buna göre idare özetle,
1) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirtilen oranda gecikme cezası uygulamak üzere en az on gün süreli olarak çekilen ihtara rağmen aynı durumu devam ettirdiğinde (m.20/a);
2) Yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde (m.20/b);
3) Yüklenicinin ölümü halinde (17/a);
4) Yüklenicinin iflas etmesi halinde (m.17/b); ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti sebebiyle yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, kanunda öngörülen şartlarda bir vekil tayin edilememesi durumunda (m.17/c); sözleşme öncesinde, ihale sürecinde, Kamu İhale Kanununda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilmesi durumunda (m.21), idare sözleşmeyi fesheder.
Her bir fesih sonucunda idarenin yapacağı işlemler farklılık arzedebilir. Mesela, yüklenicinin ölümü halinde kesin teminatlar varislerine iade edilirken, yüklenicinin iflasına bağlı fesihte kesin teminat gelir kaydedilir. Aynı şekilde, yüklenicinin iflasına bağlı fesihte kendisi hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmezken, yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesine bağlı olarak yapılan fesihte ayrıca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. maddesi ‘’ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir. (2) İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.‘’ hükmünü amirdir. Yani işin iş artışına rağmen tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ya da öngörülen yasal iş artış oranının aşılması halinde, sözleşme genel hükümlere göre tasfiye edilir. Örneğin mal alımı ihalesinde sözleşme konusu miktar 100 birim iken idare sehven % 20 üzeri yani 120 birimin üzerinde bir alım yapmış olduğunda, sözleşme Hazine ve Maliye Bakanlığı’na danışılmak kaydıyla idare tarafından tasfiye edilmelidir.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesi uyarınca Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
Her hakkı saklıdır. Bu yazı içeriğinde yer alan bilgiler, eteysehukuk.com a atıf yapılmaksızın kullanılamaz. Atıf yapmadan, kısmen veya tamamen alıntı yapılması halinde ilgililer hakkında hukuki ve cezai yollara müracaat edilecektir.